Ekspert Polskiego Stowarzyszenia Zamówień Publicznych o przetargach na usługi prawne

2945

Polskie Stowarzyszenie Zamówień Publicznych powstało na początku 2017 r.

PSZP jest dobrowolnym stowarzyszeniem zrzeszającym osoby zajmujące się zawodowo zamówieniami publicznych (m.in. wykonawców, zamawiających, prawników).

Swój podstawowy cel  określa jako poprawę działania systemu zamówień publicznych, tak aby służył on efektywnemu wydatkowaniu środków publicznych.   

Stowarzyszenie działa jako ekspercki think tank , wykorzystując wiedzę i doświadczenie swoich członków w celu tworzenia merytorycznych analiz, raportów i opinii.

Prezesem zarządu PSZP jest Witold Jarzyński, redaktor naczelny czaspisma „Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce”. W zarządzie są także Grzegorz Bebłowski i Robert Siwik.

Poniżej publikujemy artykuł autorstwa Roberta Siwika.


Nowelizacja Prawa zamówień publicznych w zakresie usług prawnych

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznej (dalej: Pzp) dokonana ustawą z 22 czerwca 2016 r., która weszła w życie w 28 lipca 2016 r. zmieniła zasady zakupu usług prawnych. Wyłączyła niektóre z nich spod obowiązku stosowania Pzp, a pozostałe udzielane mają być na zasadach określonych w przepisach rozdziału 6 „Zamówienia publiczne na usługi społeczne i inne szczególne usługi” Pzp.

Katalog usług prawnych podlegających ustawowemu wyłączeniu

W znowelizowanym przepisie art. 4 pkt 3 lit. ea ujęto usługi prawne, do których zamawiania nie ma zastosowania Pzp. Są to usługi:

  • zastępstwa procesowego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej, w postępowaniu arbitrażowym lub pojednawczym, lub przed sądami, trybunałami lub innymi organami publicznymi państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państw trzecich lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami, instancjami arbitrażowymi lub pojednawczymi
  • doradztwa prawnego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie przygotowania postępowań, o których mowa powyżej, lub gdy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczy to doradztwo, stanie się przedmiotem tych postępowań
  • notarialnego poświadczania i uwierzytelniania dokumentów
  • świadczone przez pełnomocników lub inne usługi prawne, których wykonawcy są wyznaczani przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, lub wyznaczani z mocy prawa w celu wykonania konkretnych zadań pod nadzorem takich trybunałów lub sądów
  • związane z wykonywaniem władzy publicznej

Wskazać należy, że powyższy katalog usług prawnych jest bezpośrednią transpozycją do prawa krajowego art. 10 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE. W motywie 24 dyrektywy wskazuje się, że „usługi arbitrażowe i pojednawcze oraz inne podobne formy alternatywnego rozwiązywania sporów są zwykle świadczone przez podmioty lub osoby fizyczne zatwierdzone lub wybrane w sposób, który nie może być regulowany przepisami dotyczącymi zamówień”. Na tej podstawie zamawiający będą mogli bez stosowania Pzp dokonać wyboru pełnomocnika np. w międzynarodowych sporach arbitrażowych, bądź też – co zasługuje szczególnie na aprobatę – zaangażować takiego doradcę prawnego jeszcze przed formalnym wdaniem się w taki spór, gdy „zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczy to doradztwo, stanie się przedmiotem tych postępowań”. Oczywiście wskazanego w przepisie „wysokiego prawdopodobieństwa” wystąpienia sporu nie można zbyt szeroko interpretować i np. poza trybami Pzp angażować zewnętrznego doradcę prawnego np. do obsługi przetargu/ inwestycji, która niesie – w ocenie instytucji zamawiającej – duże potencjalne ryzyko takiego sporu.

Ponadto przy zlecaniu tego typu usług zwrócić należy uwagę, że w dyrektywie 2014/24/UE wskazuje się nie tylko, jak w polskiej regulacji, na wysokie prawdopodobieństwo, ale na „konkretne przesłanki i duże prawdopodobieństwo” („w przypadku gdy istnieją konkretne przesłanki i duże prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczą porady, stanie się przedmiotem takich postępowań”).

Największe wątpliwości interpretacyjne wywołuje wyłączenie spod stosowania Pzp usług prawnych „związanych z wykonywaniem władzy publicznej”. Brzmienie to może sugerować, że chodzi tutaj o świadczenie pomocy prawnej, związanej z realizacją wszelkich zadań jednostek sektora finansów publicznych, czyli przykładowo świadczenie usług prawnych w prowadzonych przez organ administracji publicznej (jednostkę budżetową wykonującą władzę publiczną) postępowań administracyjnych, w których zewnętrzni doradcy udzielają porad prawnych. Jednakże sugerując się brzmieniem motywu 25 dyrektywy 2014/24/UE wykonywanie władzy publicznej należałoby interpretować wąsko, czyli odnosić je do usług prawnych „związanych z wykonywaniem czynności urzędowych”. Dyrektywa jako przykład przywołuje tutaj „wyznaczanie prokuratorów w niektórych państwach członkowskich”. Innym przykładem mogą być w tym zakresie np. czynności wykonywane przez komorników. Tym samym bieżące doradztwo prawne dla jednostki budżetowej związane z jej bieżącym funkcjonowaniem nie powinno podlegać wyłączeniu spod obowiązku stosowania Pzp.

W zakresie wyłączenia odnoszącego się do „notarialnego poświadczania i uwierzytelniania dokumentów” ponownie wskazać należy na brzmienie art. 10 dyrektywy, gdzie jest mowa o „usługach poświadczania i uwierzytelniania dokumentów, które to usługi muszą świadczyć notariusze”. Ta pozornie nieistotna językowa rozbieżność ma duże znaczenie praktyczne, gdyż rodzi wątpliwości, czy intencją Pzp jest wyłączenie spod obowiązku stosowania ustawy wszystkich czynności notarialnych, których zamknięty katalog przewiduje art. 79 ustawy Prawo o notariacie (na to wskazywałaby treść dyrektywy), czy tylko czynności poświadczania i uwierzytelniania (według polskich regulacji).

Usługi prawne jako usługi społeczne

Znowelizowane w czerwcu 2016 r. Pzp usługi prawne inne, niż wyłączone ze stosowania przepisów ustawy (wskazane powyżej), nakazuje nabywać zgodnie z rozdziałem 6 „Zamówienia publiczne na usługi społeczne i inne szczególne usługi”, ale tylko w odniesieniu do usług prawnych, których szacunkowa wartość będzie równa lub wyższa od 750 tys. euro (po  przeliczeniu 3 131 175 zł netto). W przypadku, jeżeli szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza tej kwoty, zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o Pzp) i może (ale nie musi) skorzystać przy tym z procedury uproszczonej.

W uproszczonej procedurze zamawiający jest zobowiązany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej biuletynu, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności:

  • termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do jej przygotowania i złożenia
  • opis przedmiotu oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia
  • kryteria oceny ofert

Następnie niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający zamieszcza na stronie BIP lub na swojej stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia niezwłocznie zamieszcza informację o tym.

Istotną kwestią jest to, że wykonawca uczestniczący w takim uproszczonym postępowaniu nie może odwoływać się do Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym nie ma on faktycznie możliwości oceny prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej. Przy zamówieniu usług prawnych o wartości szacunkowej równej lub wyższej od 750 tys. euro odwołanie do KIO przysługuje.

Robert Siwik

*****

Autor jest właścicielem Kancelarii Prawa Zamówień Publicznych Robert Siwik, członkiem zarządu Polskiego Stowarzyszenia Zamówień Publicznych, przewodniczącym komisji zamówień publicznych Polsko-Niemieckiej Izby Przemysłowo-Handlowej.