Jako cel niniejszej publikacji obrałem omówienie i wskazanie pewnych prawnych mechanizmów w regulacji offsetowej ze szczególnym uwzględnieniem aspektu zmian. Offset to zagadnienie, które rozpala opinię publiczną do tzw. czerwoności. O śmigłowcach wielozadaniowych Caracal słyszał chyba każdy, kto ostatnio oglądał telewizję, przeglądał prasę codzienną lub strony internetowe. Ten właśnie offset, a dokładnie jego brak, stał się główną przyczyną rezygnacji z zakupu śmigłowców wielozadaniowych dla polskiej armii.
„Problem offsetu” wraca do nas niczym bumerang, bowiem już w przeszłości służył wielu politykom za przykład zmarnowanych szans polskiej gospodarki (zakup F16 od Stanów Zjednoczonych). Co gorsza, do opinii publicznej przedzierają się szczątkowe informacje, np. na temat jeszcze dwóch programów związanych m.in. z zakupem fińskich transporterów opancerzonych Patria AMV, znanych w Polsce jako Rosomaki oraz na zakup od Kongsberga dwóch Nadmorskich Dywizjonów Rakietowych, znanych teraz jako Morska Jednostka Rakietowa.
W mojej ocenie z offsetem jest jak z mitem o „jednorożcu”: prawie każdy o nim słyszał, jednak tylko niewielu widziało. Tym samym, odnosząc to do zakupu przywołanych wcześniej Caracali, krąg osób, które fachowo, jak również zawodowo poddawały analizie przepisy związane z offsetem, jest podobnie mały. W tym miejscu należy wskazać, iż temat jest poważny, bowiem dotyka bardzo newralgicznego dla funkcjonowania państwa obszaru, jakim jest bezpieczeństwo jego i jego obywateli, ale także przez to trudny do analizy, bowiem wiele przydatnych badawczo informacji jest niejawnych i chronionych tajemnicą państwową.
Nowy mechanizm
Na początku pragnę podkreślić, iż ustawa offsetowa w obecnym kształcie jest zgoła czymś odmiennym niż ustawa obowiązująca jeszcze kilka lat temu – pomimo faktu, iż posługujemy się nadal tym samym pojęciem.
Od momentu wejścia w życie 30 lipca 2014 r. ustawy z 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa , offset przestał być mechanizmem ekonomiczno-gospodarczym, mającym kompensować gospodarce krajowej dokonanie zakupu od dostawcy z zagranicy. Stał się mechanizmem powiązanym funkcjonalnie z bezpieczeństwem państwa. Skąd taka zmiana? Nie jest to pomysł polski, gdyż ta zmiana jest narzucona przez Brukselę. Organy europejskie negatywnie zapatrywały się na mechanizmy stosowane przez poszczególne państwa członkowskie, zmierzające do dofinansowania pewnych sektorów gospodarki przy okazji zakupów związanych z obronnością, zwłaszcza w sytuacji, kiedy taka kompensata zaburzała wspólny rynek produktów o podwójnym zastosowaniu (czyli zarówno cywilnym, jak i wojskowym) lub tym bardziej zaburzała rynek czysto konkurencyjny i nie związany z bezpieczeństwem.
Jako państwo członkowskie Unii Europejskiej musimy w sposób rozważny i przemyślany dostosowywać krajowe regulacje tak, aby pozostawały w zgodzie z regulacjami europejskimi i dlatego co do zasady należy pozytywnie ocenić wprowadzenie nowej ustawy offsetowej z 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (dalej: ustawa offsetowa).
Diabeł jak zwykle jednak tkwi w szczegółach. Jeśli ktoś dokona dokładnej analizy nowej ustawy, to zauważy, że nie jest aktem prawnym napisanym od początku, a de facto daleko posuniętą nowelizacją ustawy z 10 września 1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (dalej: stara ustawa offsetowa).
W czasie prac legislacyjnych strona rządowa jak i Sejm poszły na kompromis. Zastąpiono bowiem starą ustawę offsetową, na „szybko” dostosowując przepisy i zmieniając je w takim zakresie, aby uniknąć możliwego sporu z organami europejskimi. Niestety praca legislacyjna polegająca na wycięciu pewnych fragmentów z kompleksowego aktu prawnego i dodaniu jedynie kilku nowych, spowodowała, iż ustawa offsetowa jest aktem o „niskiej kulturze prawnej”, w którym brakuje definicji legalnych lub, co gorsza, są one tak sformułowane, że możliwa jest ich bardzo szeroka interpretacja – zależnie od tego co chce osiągnąć interpretujący.
Definicyjne problemy
W przypadku aktu prawnego, regulującego tak kluczowe zagadnienia, a dodatkowo wiążącego się z transferami wielkich środków pieniężnych, dużą dowolność interpretacyjną należy ocenić zdecydowanie negatywnie. Może ona, po pierwsze narazić Skarb Państwa na możliwość ewentualnego sporu i związanych z tym roszczeń, a po drugie – dla dostawców zobowiązanych do kompensacji, stanowić może element niepotrzebnego ryzyka, tym większego, im większa będzie ich obawa o możliwość różnego interpretowania postanowień ustawy offsetowej. To z kolei przełoży się bezpośrednio na cenę oferowanych produktów, co w mojej ocenie jest zdecydowanie niepożądane. Należy także pamiętać, iż przy negocjowaniu umowy offsetowej na podstawie przepisów ustawy offsetowej, nie występuje klasyczna równość stron. W tym przypadku to strona reprezentująca Skarb Państwa jest stroną negocjacyjnie silniejszą, a co za tym idzie, zachodzi obawa o swobodę oceny przepisów. Analogicznie do zasady działania sądów, aby swoboda nie przerodziła się w samowolę, ocena musi być dokonana zgodnie z normami prawa oraz z zachowaniem jej reguł (procedury). Brak precyzyjnych przepisów może to skutecznie uniemożliwić.
Offset tylko zbrojeniowy
Czym jest zatem offset? Istnieje wiele, bardziej lub mniej precyzyjnych definicji. Umowa offsetowa mogła mieć cechy różnych transakcji, jednak co do zasady trzeba wskazać dwie jako głównie wpływające na możliwie precyzyjną definicję. Po pierwsze, offset przyjmuje formę transakcji wiązanej – pomiędzy dostawcą/producentem uzbrojenia a stroną importującą – polegającej na uzależnieniu kupna (sprzedaży – mamy tu prawny ambaras z przepisami kodeksu cywilnego, które definiują transakcję jako umowę sprzedaży, a dla potrzeb offsetu ważniejszy jest aspekt kupna) sprzętu wojskowego od świadczenia drugiej strony (które może być rozumiane bardzo różnie, np. jako dostawa innego towaru, w tym także sprzętu wojskowego, czy świadczenie transferu technologii lub know-how).
Po drugie, charakter kompensacyjny przejawia się tym, iż kupno (sprzedaż) sprzętu wojskowego, ma na celu przysporzenie korzyści gospodarce, które utracone zostaną w związku ze składaniem zamówienia na sprzęt wojskowy za granicą, a nie w przemyśle krajowym, co ma bezpośrednio równoważyć bilans płatniczy. Kompensacja dla gospodarki może odbywać się poprzez offset pośredni lub bezpośredni. Offset pośredni nie jest bezpośrednio powiązany z przedmiotem transakcji kupna (sprzedaży). Kompensata oparta o offset pośredni jest pod względem możliwości bardzo szeroka i między innymi polegać może na powiązaniu z żądaniem realizacji inwestycji w innych, nie związanych z przedmiotem kupna (sprzedaży) gałęziach przemysłu. Może polegać na transakcji sprzedaży innych produktów do kraju importera czy żądaniu przeprowadzenia innych działań, wzmacniających w jakimś zakresie gospodarkę kraju importera, np. kampanii promocyjnej, zmierzającej do zwiększenia eksportu przez kraj importera.
Offset bezpośredni, związany z dostawą sprzętu wojskowego, rozumiany jest jako realizacja przez rząd kraju importera strategii rozwoju swojego przemysłu zbrojeniowego. Wymagane podczas realizacji offsetu bezpośredniego zaangażowanie drugiej strony w przemysł zbrojeniowy kraju importera, może polegać między innymi na transferze technologii czy udzieleniu licencji, ale również na zleceniu zamówienia w przemyśle zbrojeniowym importera przez dostawcę/producenta/poddostawcę drugiej strony, wspólnej inwestycji zbrojeniowej, modernizacji zakładu produkcyjnego/linii produkcyjnej, ustanowieniu centrum obsługowego czy zleceniu serwisu sprzętu wojskowego z państw trzecich w przemyśle zbrojeniowym importera. Działania Unii Europejskiej zmierzają co do zasady do tego, aby offset rozumieć jedynie jako narzędzie umożliwiające rozwój przemysłowych zdolności związanych funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia. Przez zdolności przemysłowe rozumie się zdolności zarówno serwisowe, naprawcze ( oddzielnie lub w ramach serwisu), modyfikacyjne, modernizacyjne, montażowe, jak i produkcyjne w szerokim tego słowa znaczeniu (od części, poprzez moduły czy całe elementy konstrukcyjne, aż po gotowe produkty) umożliwiające państwu członkowskiemu ochronę jego podstawowych interesów bezpieczeństwa.
Polska ustawa offsetowa jest aktem który rożni się od starej ustawy offsetowej tym, że pozwala na stosowanie tylko offsetu bezpośredniego, w celu zachowania bezpieczeństwa dostaw i suwerenności operacyjnej. Ustawa offsetowa, w przeciwieństwie do starej ustawy offsetowej zdecydowanie wzmacnia też pozycję ministra obrony narodowej, pozwalając realnie kreować krajowe zdolności przemysłowe w tym zakresie. To duża różnica instytucjonalna, wyraźnie zauważalna, zwłaszcza w sytuacji, kiedy to minister obrony narodowej objął nadzór nad spółkami skarbu państwa z zakresu przemysłu zbrojeniowego, tym samym stając się jedynym kreatorem polityki zbrojeniowej (we wcześniejszym stanie prawnym był podział pomiędzy MON a ministra ds. gospodarki i ministra ds. Skarbu Państwa).
Wypada w tym wypadku wspomnieć, że często zdarza się, iż wojsko organizuje przetarg na kompletny system, a nie na jego składowe. W sensie organizacyjnym ma to swoje zalety i wady. Zaletami jest to, że dostawca kompletnego systemu jest odpowiedzialny za integrację na poziomie produkcji, za to główną wadą to, że często dostawca decyduje jaki element umieścić w kompletnym systemie, co przy np. systemach dowodzenia czy elementach optoelektronicznych, przekłada się
na jakość czy kompatybilność z innymi użytkowanymi już w wojsku systemami. Z punktu widzenia offsetowego, zabieg zamawiania od razu kompletnych systemów też ma swoje bardzo istotne uzasadnienie. W takim przypadku podbita zostaje wartość umowy dostawy, z którą to powiązana jest wartość umowy offsetowej, w przypadku kompletnego systemu jest wielokrotnie wyższa niż przy zakupach poszczególnych elementów oddzielnie ( w starej ustawie offsetowej obowiązywał art. 2 ust. 1 określający limit 5 mln euro, od którego stosowano offset) .
Pozostałości kompensacji
Podsumowując, wprowadzając nową regulację starano się słusznie unikać pozostawienia kompensacyjnego charakteru starej ustawy offsetowej. Niestety, z powodu decyzji o de facto głębokiej nowelizacji (zapewne dla przyspieszenia i ułatwienia prac), zamiast napisania nowego aktu prawnego, nie ustrzeżono się wielu błędów. Wystarczy zauważyć, iż zmieniono tytuł samej regulacji, który nie odwołuje się już do „kompensacji”, a wyraźnie zaznaczono, iż ustawa dotyczy zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. Brak jednolitej myśli legislacyjnej przejawia się w fakcie pozostawienia już w art. 2 ustawy offsetowej, praktycznie przepisanych z art. 3 starej ustawy offsetowej definicji nawiązujących do „kompensacji”. Tego typu półśrodki prawne doprowadziły do tego, że ustawy offsetowej nie można traktować jako aktu prawnego docelowego, a jedynie jako rozwiązanie tymczasowe do momentu wprowadzenia właściwej regulacji. Przyjęło się posługiwać sformułowaniem ustawa offsetowa, pomimo faktu, iż ustawa powinna, dla odróżnienia od ustawy kompensacyjnej, nosić nazwę taką jak projekt całkowicie nowej, kompleksowej regulacji – ustawy o potencjale obronnym – który, niestety przepadł w archiwach Sejmu. To właśnie on powinien kompleksowo regulować kwestie budowy potencjału przemysłowego przy udzielaniu zamówień wyłączonych ze stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jerzy Aleksandrowicz
*****
Autor jest szefem Praktyki Przemysłu Obronnego i Lotnictwa w kancelarii Kochański Zięba i Partnerzy.
