Marcin Wnukowski: Trzydzieści lat prawa konkurencji w Polsce

321

W tym roku mija trzydzieści lat od chwili uchwalenia pierwszej nowoczesnej ustawy antymonopolowej.

Ustawa z 1987 r. miała na celu przeciwdziałanie „praktykom monopolistycznym” w gospodarce narodowej. W warunkach gospodarki planowanej i niemal całkowicie należącej do państwa, ustawa nie mogła przynieść zamierzonych skutków. Nie powołano wyspecjalizowanego organu antymonopolowego (funkcję tę spełniał minister finansów), zaś stosowanie przepisów ustawy mogło być zawieszone w drodze rozporządzenia. Ustawa nie przewidywała także kontroli koncentracji, która pojawiła się dopiero w ustawie z 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym (a od 1 stycznia 1999 r. do tytułu dodano słowa „i ochronie interesów konsumentów”). Następnie polskie ustawodawstwo ewoluowało – w roku 2001 ustawa z 1990 r. (wielokrotnie już nowelizowana) została zastąpiona ustawą z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a 21 kwietnia 2007 r. weszła w życie aktualnie obowiązująca ustawa.

Zasadniczy wpływ na polskie prawo konkurencji ma członkostwo Polski w Unii Europejskiej. Znacząca większość zmian jest powodowana koniecznością implementacji dyrektyw UE, choć część rozwiązań jest samodzielną inicjatywą polskiego ustawodawcy.

Trzydziestolecie stanowi dobry moment, aby próbować określić kilka najistotniejszych, w mojej ocenie, zadań, z którymi będą musieli się zmierzyć ustawodawca i Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w przyszłości.

Konkurencja w gospodarce cyfrowej

Od kilku lat obserwujemy coraz szybsze zmiany gospodarcze, w tym w sposobie prowadzenia działalności (przenoszenie jej do sieci Internet) oraz w określaniu czynników istotnych dla sukcesu gospodarczego. Podstawowymi dobrami decydującymi o sukcesie gospodarczym stają się informacje oraz dane osobowe. Przedsiębiorca dysponujący dostępem do dużej ilości danych (najczęściej dostarczanych dobrowolnie przez samych konsumentów) może zaoferować różnego rodzaju usługi czy produkty, bardzo często związane z przetwarzaniem i wykorzystywaniem tychże danych. Aplikacje wykorzystujące dane na potrzeby nowych produktów wymagają jednocześnie rezygnacji przez konsumentów ze znacznej części prywatności (np. wymagają geolokalizacji położenia konsumenta korzystającego z aplikacji, dostępu do jego zdjęć, notatek).

Sukces wymaga jeszcze odpowiedniej penetracji rynku, jednak to właśnie dostęp do danych osobowych i innych informacji okazuje się być kluczowy. Znaczna część przychodów twórców aplikacji nie pochodzi z opłat wnoszonych przez osoby korzystające z aplikacji (korzystanie jest najczęściej darmowe), lecz z przetwarzania danych osobowych i udostępniania ich osobom trzecim (np. reklamodawcom).

Wszystko to zwraca uwagę na dwa problemy. Po pierwsze, na analizę podejścia organu ochrony konkurencji do oceny pozycji rynkowej podmiotów prowadzących działalność szeroko rozumianych „mediów społecznościowych” (social media) przetwarzających dane osobowe i związane z tym pytania. Jak należy definiować rynki właściwe dla np. mediów społecznościowych i pozycję dominującą? Kiedy odmowa podzielenia się danymi przez podmiot posiadający dane z innym podmiotem będzie stanowić nadużycie pozycji dominującej? Czy naruszenie przepisów o ochronie danych osobowych może stanowić naruszenie prawa konkurencji?

Po drugie, niezbędne będzie zacieśnienie współpracy przez organy ochrony konkurencji i ochrony danych osobowych. Te ostatnie dokonują bowiem na bieżąco analizy sposobu zbierania i przetwarzania danych i zgodności tych procedur z przepisami dotyczącymi ochrony konsumentów. Problem ten został dostrzeżony przez niemiecki Bundeskartelamt, który stwierdził, że pewne praktyki naruszające prawa konsumentów w zakresie przetwarzania danych osobowych mogą stanowić nadużycie pozycji dominującej posiadanej przez portal mediów społecznościowych. Postępowania w tej sprawie prowadzą również włoski organ ochrony konkurencji, Prezes UOKiK oraz francuski organ ochrony danych osobowych.

Gospodarka cyfrowa bez żadnego problemu przekracza granice krajów i kontynentów, zatem skuteczne działanie organów ochrony konkurencji wymagać będzie współpracy transgranicznej, przy czym współpraca w ramach UE może okazać się niewystarczająca. Większość potentatów gospodarki cyfrowej ma siedziby poza UE, stąd konieczne wydaje się być dalsze rozwijanie współpracy międzynarodowej organów ochrony konkurencji.

Kontrola koncentracji

Wydaje się, że po prawie 30 latach rozwoju gospodarki wolnorynkowej, polski rynek stał się na tyle dojrzały i skoncentrowany, że Prezes UOKiK zaczął wydawać coraz więcej decyzji albo odmawiających zgody na koncentrację, albo też uzależniających zgodę na koncentrację od spełnienia określonych warunków.

W nadchodzących latach ten trend powinien się utrzymać. Nowa sytuacja rynkowa wymagać będzie od Prezesa UOKiK bardziej aktywnego uczestnictwa w kształtowaniu rynków właściwych – konieczne może być częstsze przeprowadzanie badań rynkowych. Może to spowodować przedłużenie czasu trwania postępowań antymonopolowych w zakresie kontroli koncentracji.

Odpowiedzialność za naruszenie prawa konkurencji

W styczniu 2015 r. weszła w życie nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustanawiająca odpowiedzialność finansową osób zarządzających za określone naruszenia prawa konkurencji, których dopuściłyby się zarządzane przez nich podmioty, natomiast w czerwcu 2017 r. ustawa pozwalająca osobom pokrzywdzonym przez naruszenie prawa konkurencji na dochodzenie stosownego odszkodowania przed sądami powszechnymi. Te dwie zmiany wskazują na trend polegający na rozszerzaniu odpowiedzialności za naruszenie prawa konkurencji. Rozszerzenie takie ma służyć prewencji ogólnej (odpowiedzialność zarządzających) oraz próbie naprawienia szkód wyrządzonych pozostałym uczestnikom rynku, co w połączeniu z karami administracyjnymi również może służyć swoistej prewencji. Można tu zadać sobie pytanie, czy należy spodziewać się dalszego rozszerzenia odpowiedzialności za naruszenie prawa konkurencji poprzez uznanie takich deliktów za przestępstwa? Sytuacja taka jest powszechna w USA, gdzie za udział w kartelu grożą kary pozbawienia wolności, jak również w niektórych krajach członkowskich UE (np. Wielka Brytania, Irlandia). W chwili obecnej w Polsce odpowiedzialność karna przewidziana jest za udział w zmowie przetargowej. W ramach UE nie są w tej chwili podejmowane inicjatywy mające na celu kryminalizację naruszeń prawa konkurencji, jednak decyzja w tej sprawie leży zasadniczo w rękach krajów członkowskich.

Marcin Wnukowski

*****

Autor jest doktorem nauk prawnych, radcą prawnym, partnerem w kancelarii Squire Patton Boggs